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3 U 21/04

Laut Protokoll verkündet am: 27.03.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock im schriftlichen Verfahren nach Ablauf der Schriftsatzfrist am 15.03.2006 durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. J. als Einzelrichter für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19.09.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Rostock teilweise - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - geändert und neu gefasst:

I. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.828,68 € nebst 1% Zinsen über dem SRF-Satz seit dem 27.02.2001 und 7% Zinsen p.a. auf 38.858,18 € vom 23.12.2000 bis 10.05.2001 zu zahlen, sowie weitere 600,00 € Zug um Zug gegen Kürzung der Tür zum Kinderzimmer in der Wohnung des Beklagten in R., und Anbringung einer Schallexleiste an der unteren Tür zur Vermeidung eines Türspalts sowie gegen Anschluss des Stromes für die Wandlampe in der Sauna in dem herabhängenden Kabel direkt oberhalb der Bar. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Hinsichtlich der Kosten erster Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts. Von den Kosten der Berufung tragen die Klägerin 1/10 und der Beklagte 9/10.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis 13.000,00 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht rückständigen Werklohn aus einem Bauvertrag geltend. Die Parteien schlossen am 07.06.2000/26.05.2000 einen Vertrag über Bau- und Haustechnikleistungen in dem Bauvorhaben B.straße in R. des Beklagten. Dem Vertrag lagen unter anderem die VOB/B zu Grunde, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Gültigkeit hatten. Der Beklagte nahm die Bauleistungen der Klägerin am 12.09.2000 ab. Dabei unterzeichneten die Parteien ein Abnahmeprotokoll, in dem Restarbeiten und Mängel aufgeführt sind. Die Parteien verständigten sich darauf, dass der Beklagte für die erbrachten Leistungen eine Vergütung in Höhe von 206.488,99 DM brutto erbringen sollte. Die Klägerin forderte danach eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 1.404,17 DM für Elektroarbeiten und brachte für mangelhafte Ausführung der Beton- und Putzarbeiten sowie Parkettlegearbeiten einen Preisnachlass in Höhe von 3.049,24 DM in Abzug. Sie legte die zweite Abschlagsrechnung vom 03.08.2000 über 76.000,00 DM und danach die Schlussrechnung vom 09.10.2000 über 104.580,71 DM. Der Beklagte bestätigte am 10.10.2000 schriftlich, dass er die zweite Abschlagsrechnung vom 03.08.2000 anerkenne und bis zum 16.10.2000 begleichen werde. Er zahlte am 10.05.2001 weitere 85.000,00 DM an die Klägerin.

Mit der Klage ging die Klägerin von einer Werklohnforderung in Höhe von 206.488,99 € aus, wovon sie einen Preisnachlass für Mängel in Höhe von 2.000,00 DM und geleistete Zahlungen von 185.000,00 DM in Abzug brachte und noch 19.488,99 DM forderte.

Der Beklagte machte zahlreiche Mängel geltend, unter anderem Risse im Putz in der Wohnung, in der Sauna, Höhenunterschiede im Fußboden der Sauna, fehlende Abdeckrosetten an den Heizkörpern, einen Defekt an der Umwälzpumpe der Heizungsanlage, nicht funktionsfähige Thermostatventile, Höhenunterschiede im Fußboden des Bades in der Wohnung, Mängel des Dielenfußbodens im Kinderzimmer, zu lang geschnittene Dielen, nicht feuchtraumgeeignete Türen, Verlegung von Laminat an Stelle von Echtholz, nicht beseitigte Altkabel, fehlender Einbau eines Dimmers, unterschiedliche Höhe von Wandlampenanschlüssen, fehlende Doppelsteckdose in der Küche und den fehlerhaften Einbau einer Tür zum Heizungskeller, ferner einen Mietzinsausfall für den Monat November 2000 in Höhe von 2.500,00 DM. Er erklärte mit angeblichen Schadensersatzansprüchen in Höhe von 42.542,66 DM die Aufrechnung und zwar zunächst unbedingt mit denen wegen mangelhafter Putzarbeiten und danach hilfsweise gestaffelt mit den übrigen Ansprüchen.

Zu den Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 3.037,86 € nebst Zinsen und zur Zahlung von Zinsen auf 38.858,18 € für die Zeit vom 23.12.2000 bis 10.05.2001. Im Übrigen wies es die Klage ab. Begründend führte die Einzelrichterin aus, die Klageforderung sei infolge einer Aufrechnung des Beklagten mit Gegenansprüchen in Höhe von 6.926,70 € erloschen. Diese resultierten aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B wegen mangelhafter Putzarbeiten. Diesen Betrag habe der Sachverständige P. ermittelt. Ersatz für die Kosten der malermäßigen Instandsetzung der Wohnung könne der Beklagte nicht fordern, da ihn ein Mitverschulden gem. § 254 Abs. 1 BGB treffe. Im Übrigen wies das Landgericht die Gegenforderungen des Beklagten zurück, da insoweit keine Ansprüche gem. § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B bestünden, denn es fehle an der erforderlichen Nachfristsetzung. Nur wegen des Einbaus nicht feuchtraumgeeigneten Türen sei Schadensersatz in Höhe von 900,00 DM zu leisten. Im Übrigen sei der Schaden nicht beziffert bzw. das Vorbringen des Beklagten unsubstantiiert. Einen Anspruch auf entgangenen Mietzins mache der Beklagte nicht mit dem Betrag von 42.542,66 DM geltend. Der Zinsanspruch folge aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B und dem Anerkenntnis des Beklagten vom 10.10.2002.

Hiergegen richtet sich die zulässige Berufung des Beklagten. Die Klägerin nimmt die teilweise Abweisung der Klage hin.

Zur Begründung trägt der Beklagte vor: Es liege kein Fall der Aufrechnung sondern ein solcher der Verrechnung vor. Der Beklagte könne mit einem Anspruch auf Zahlung der Kosten der malermäßigen Instandsetzung aufrechnen. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei insoweit entbehrlich gewesen, da die Klägerin ihre Nachbesserungspflicht bestritten habe. Das Landgericht habe den Vortrag des Beklagten, nach dem Neuaufbringen des Putzes seien die Malerarbeiten in der Sauna zum Preis von 8.000,00 DM auszuführen übergangen. Im Übrigen bestünden zahlreiche weitere Mängel, die bereits in erster Instanz geltend gemacht, vom Landgericht jedoch zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien. Das Landgericht habe seine Hinweispflicht gem. § 139 ZPO in verschiedener Hinsicht verletzt. Auch hier seien Fristsetzungen im Einzelnen entbehrlich gewesen. Jedenfalls stehe dem Beklagten wegen der Mängel ein Zurückbehaltungsrecht zu. Die Zinsansprüche seien zu Unrecht ausgeurteilt worden. Da ein Fall der Verrechnung vorliege, komme es nicht darauf an, ob der Beklagte mit den entgangenen Mietzinsansprüchen, die er nunmehr mit 5.000,00 DM beziffert, aufgerechnet habe. Vorsorglich erklärt er die Aufrechnung gestaffelt mit den Ansprüchen wie auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 03.09.2004 (Bl. 418 d. A.).

Der Beklagte beantragt,

das am 19.09.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Rostock aufzuheben, soweit der Beklagte damit zur Zahlung von € 3.037,86 nebst 1% Zinsen über dem SRF-Satz seit dem 27.02.2001 und 7% Zinsen auf € 38.858,18 vom 23.12.2000 bis 10.05.2001 verurteilt worden ist und die Klage insgesamt abzuweisen, gegebenenfalls die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Rostock zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages, bestreitet die seitens des Beklagten vorgetragenen Mängel im Wesentlichen und wendet im übrigen Verspätung ein.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens des amtlich anerkannten Bausachverständigen Prof. Dr. H.

II.

Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet. Der Klägerin steht eine unbedingt fällige Werklohnforderung in Höhe von 1.828,68 € nebst Zinsen zu, in Höhe von 600,00 € eine solche Zug um Zug gegen Beseitigung eines Mangels der Tür zum Kinderzimmer in der Wohnung des Beklagten und gegen Herstellung des Stromanschlusses für die Wandlampe in der Bar der Sauna (§§ 320, 322, 631 Abs. 1, 640, 641 BGB). Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

1.

Von dem titulierten Betrag in Höhe von 3.037,86 €, dessen Berechnung der Beklagte nicht angreift, sind lediglich zwei nachgewiesene Schadenspositionen in Höhe von 506,92 € und 102,26 € in Abzug zu bringen, sodass ein Betrag von 2.428,68 € verbleibt. Mit den genannten Beträgen von 506,92 € und 102,26 € hat der Beklagte in zulässiger Weise die Aufrechnung gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin erklärt, sodass dieser gem. §§ 387, 389 BGB erloschen ist.

a) Es ist von einer Aufrechnung, nicht von einer Verrechnung auszugehen, da Schadensersatzansprüche gem. § 13 Nr. 7 VOB/B nicht bestehen. Der Bundesgerichtshof hat zwar in seiner neuesten Rechtsprechung (vgl. Ingenstau/Korbion, 15. Aufl. Rn. 150 zu § 13 Nr. 7 VOB/B) die Verrechnungstheorie vertreten. Diese ist auf alle Ansprüche aus § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280 ff. BGB oder § 13 Nr. 7 VOB/B anzuwenden, nicht jedoch auf Ansprüche nach § 13 Nr. 5 VOB/B. Es bestehen hier nur Ansprüche des Beklagten nach § 13 Nr. 5 VOB/B, nicht nach § 13 Nr. 7 VOB/B, sodass die Verrechnungstheorie nicht eingreift. Der Beklagte hat klargestellt, in welcher Reihenfolge er mit den Ansprüchen aufrechne. Die Aufrechnungserklärung ist daher bestimmt.

aa) Dem Beklagten steht wegen des mangelhaften Wasserhahnes in der Sauna, der fehlenden Abdeckrosetten der Heizungen und der defekten Thermostatventile ein Vorschussanspruch gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Dieser Anspruch setzt zwar grundsätzlich voraus, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzt. Die Fristsetzung wäre jedoch hier eine nutzlose Formalität gewesen, da die Klägerin zur erkennen gab, dass sie in diesem Punkt keine Nachbesserung vornehmen will. Zwar reicht für die Annahme einer Verweigerung der Nachbesserung das lediglich prozessuale Bestreiten von Mängeln im Allgemeinen nicht aus (OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 16). Vorliegend zeigte der Beklagte der Klägerin den Mangel jedoch an und die Klägerin war ungeachtet dessen nicht zur Mängelbeseitigung bereit, sondern erhob unbedingte Zahlungsklage. In diesem Rechtsstreit vertrat sie von Anfang an die Auffassung, sie sei für diesen Mangel nicht verantwortlich. Vor diesem Hintergrund war eine Fristsetzung nicht mehr notwendig. Eine Aufforderung, innerhalb bestimmter Fristen Mängel zu beseitigen ist entbehrlich, wenn sie nur eine nutzlose Förmelei wäre. Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seiner Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Dabei spielt es keine Rolle aus welchen Gründen die Mängelbeseitigung verweigert wird. Auch im nachhaltigen Bestreiten eines Mangels - selbst noch im Prozess - kann eine Ablehnung des Nachbesserungsverlangens gesehen werden (BGH NJW-RR 2002, 1533; OLG Celle Baurecht 2002, 97). So liegen die Dinge hier. Die Klägerin bestritt den Mangel in zwei Instanzen nachhaltig, sodass eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich war.

Liegen die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vor, hat der Auftraggeber einen Anspruch auf vorschussweise Zahlung der mutmaßlich entstehenden, sich im Rahmen der Erforderlichkeit haltenden Nachbesserungskosten (Heiermann/Riedel/Rusam, VOB/B, 9. Aufl., Rn. 155 zu § 13 VOB/B).

Durch das Sachverständigengutachten des Prof. Dr. H. vom 13.12.2005 ist bewiesen, dass der Wasserhahn in der Sauna defekt ist, sechs bis sieben Mal gedreht werden muss, bevor Wasser austritt und dann sofort der volle Wasserdruck heraus kommt und ein Einstellen geringen Wasserdrucks nicht möglich ist, sodass an sechs Heizkörpern Abdeckrosetten fehlen. Die Beseitigung dieser Mängel ist nach dem Sachverständigengutachten, dem der Senat folgt, mit Kosten in Höhe von 132,25 € netto verbunden. Mit diesen Betrag zzgl. 16% Mehrwertsteuer kann der Beklagte gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin aufrechnen. Zwar hält der Beklagte nur 76,79 € für angemessen, trotzdem kann er 132,25 € beanspruchen. Die einzelnen Schadenspositionen, mit denen der Beklagte die Aufrechnung erklärt, sind nicht isoliert zu sehen, vielmehr macht er wegen einer Vielzahl von Schäden weit höhere Kosten geltend, d. h. er beansprucht ein insgesamt mangelfreies Werk. Daher kann er die vom Sachverständigen festgestellten Kosten von netto 132,25 € beanspruchen.

bb) Der Beklagte kann aus außerdem mit einem Vorschussanspruch gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B wegen funktionsuntüchtiger Thermostatventile in der Wohnung in Höhe von netto 304,75 € netto aufrechnen. Der Sachverständige stellte fest, dass an insgesamt vier Heizkörpern an den Anschlussleitungen Temperaturverhältnisse bestehen, welche auf fehlerhafte Anschlüsse der Heizkörperanschlussleitungen hinweisen. Auf Grund dessen ergeben sich fehlerhafte Anschlüsse an den installierten thermostatischen Heizkörperventilen. Die Heizkörperventile werden wegen der fehlerhaften Anschlüsse entgegen der projektierten Richtung vom Heizungswasser durchströmt. Es war zeitweilig während der Ortsbesichtigung des Sachverständigen ein ungleichmäßiges Anlagengeräusch wahrnehmbar. Als Ursache hierfür sind die mit den fehlerhaften Heizkörperanschlussleitungen gegebenen fehlerhaften hydraulischen Bedingungen an den Heizkörperthermostaten zu benennen.

Die Beseitigung dieser Mängel ist nach den Feststellungen und Berechnungen des Sachverständigen mit Gesamtkosten in Höhe von 304,75 € netto verbunden. Der Senat folgt den in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Feststellungen und Berechnungen des Sachverständigen Prof. Dr. H. Durchgreifende Einwendungen hiergegen haben die Parteien nicht vorgetragen.

cc) Der Beklagte kann schließlich aufrechnen mit einem Vorschussanspruch gem. § 13 Nr. 5 VOB/B wegen des Nichteinbaus einer Doppelsteckdose in der Küche in Höhe von 200,00 DM = 102,26 €. Im Mängelprotokoll vom 12.09.2000 hat die Klägerin diese fehlende Leistung anerkannt. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte dazu substantiiert und in der Sache unwidersprochen vorgetragen. Der Verspätungseinwand steht dem nicht entgegen, da das Landgericht ihn auf die fehlende Substanz seines Vortrages hätte hinweisen müssen (§ 139 ZPO). Der bisher fehlende neue Vortrag beruhte daher auf einem Verfahrensmangel und ist gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Die Kosten des Einbaus der Steckdose hat die Klägerin nicht bestritten.

dd) Insgesamt kann der Beklagte daher mit Ansprüchen in Höhe von 437,00 € netto + 69,92 € Mehrwertsteuer + 102,26 € = 607,18 € aufrechnen, sodass der Klageanspruch noch in Höhe von 2.428,68 € begründet ist.

b) In Höhe eines Betrages von 600,00 € kann der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, da Mängel an der Tür zum Kinderzimmer in der Wohnung des Beklagten vorhanden sind, deren Beseitigung mit Kosten in Höhe von 100,00 DM verbunden ist und das über der Bar in der Sauna herabhängende Kabel für die Wandlampe keinen Strom führt, was Herstellungskosten von 300,00 DM erfordert. Dem diesbezüglichen Vortrag des Beklagten ist die Klägerin im Berufungsverfahren sachlich nicht entgegengetreten.

Es besteht kein Anspruch des Beklagten gem. § 13 Nr. 7 VOB/B und auch kein solcher gem. § 13 Nr. 5 VOB/B, da keine Fristsetzung erfolgte. Diese war hier erforderlich, da die Klägerin den Mangel im Prozess gar nicht, bzw. nicht nachhaltig bestritt. Dass die Klägerin die Beseitigung aller Mängel in der 20. Kalenderwoche 2001 endgültig verweigerte, ist nicht schlüssig dargetan. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten ist angesichts des Bestreitens der Klägerin zu allgemein gehalten.

Nach der auf § 320 Abs. 2 BGB basierenden Rechtsprechung darf der Besteller in der Regel das Dreifache der zu schätzenden Nachbesserungskosten zurückbehalten (sogenannter Druckzuschlag, vgl. BGH NJW 1981, 1449, 2801; 84, 727 ). Diese Kosten schätzt der Senat vorliegend angesichts der unbestrittenen Angaben des Beklagten auf 600,00 €. Dieser Betrag reicht aus, um die Klägerin zur Beseitigung der Mängel anzuhalten, dies ist der Sinn des Zurückbehaltungsrechts als Druckmittel zur Vertragserfüllung.

c) Weitere aufrechenbare Schadensersatzansprüche bzw. Aufwendungs- oder Vorschussansprüche oder Zurückbehaltungsrechte stehen dem Beklagten nicht zu.

aa) Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die Kosten der Malerarbeiten für die Wohnung nicht ersatzfähig sind. Ein Anspruch nach § 13 Nr. 7 VOB besteht nicht, da kein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt, eine Voraussetzung sowohl für den kleinen Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 1, als auch für den Kleinen nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B (Heiermann/Riedl/Rusan, VOB/B, 9. Aufl. Rdn. 172 zu § 13 VOB/B). Nach dem Gutachten des Sachverständigen P. ist ein Abfallen des Putzes ohne mechanische Einwirkung in den nächsten Jahren nicht zu erwarten. Die Räume sind gebrauchsfähig, es ist dem Beklagten zuzumuten, bis zur nächsten Renovierung mit der Putzerneuerung zu warten, da der Putz nicht abzufallen droht. Nach dem Gutachten ist das Abschlagen des Putzes unverhältnismäßig. Das Landgericht hat letztlich die Kosten der Putzerneuerung zu Unrecht zugesprochen. Jedenfalls hat hier der Beklagte doppelte Malerkosten durch die vorzeitige Beauftragung des Malers verursacht.

Aufwendungsersatzansprüche gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B scheitern an der fehlenden Fristsetzung. Diese war hier nicht entbehrlich, da nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin die Nachbesserung vor deren Vornahme ernsthaft und endgültig ablehnte.

bb) Gleiches gilt bei den Malerkosten für die Sauna i. H. v. 8.000,- DM, die in den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils übergangen sind. Der Senat hat von einer Zurückverweisung abgesehen, da er selbst ohne weitere Beweisaufnahme sachlich in diesen Punkt entscheiden kann. Die Kosten sind gleichfalls nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 13 Nr. 7 VOB/B oder des Aufwendungsersatzes gem. § 13 Nr. 5 ( 2) VOB/B ersatzfähig. Einen Mangel hat das Sachverständigengutachten nicht bestätigt. Im Übrigen greift hier die gleiche Begründung ein, wie in dem vorstehenden Abschnitt (aa).

cc) Schadensersatz i. H. v. 565,00 DM wegen angeblicher Höhenunterschiede des Fußbodens in der Sauna kann der Beklagte nicht gem. § 13 Nr. 7 (1 ) VOB/B verlangen, da kein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Zu den Voraussetzungen des § 13 ( 2) VOB/B hat der Beklagte nichts vorgetragen.

Es besteht auch kein Anspruch gem. § 13 Nr. 5 (2) VOB/B. Der Vortrag zur Fristsetzung und zum Fristablauf ist nicht einlassungsfähig. Wann im November 2000 eine Frist gesetzt worden sein soll, bleibt unklar. Auch wann der Beklagte die Arbeiten vornahm, ist nicht genau vorgetragen. Hier waren genaue Angaben erforderlich, da eine Selbstvornahme auf Kosten des Auftragnehmers gem. § 13 Nr. 5 (2) VOB/B erst nach Fristablauf zulässig ist. Dies kann nach dem Vortrag des Beklagten nicht festgestellt werden.

dd) Wegen eines Mangels an der Umwälzpumpe der Heizungsanlage stehen dem Beklagten keine Gewährleistungsrechte zu. Aus der Leistungsbeschreibung vom 16.05.2000 ergibt sich nicht, dass der Austausch bzw. die Reparatur der Umwälzpumpe geschuldet war. Ziffer 1.7 der Leistungsbeschreibung enthält diese Position nicht. Das Angebot der Firma Z. besagt nichts über die Leistung, die die Klägerin dem Beklagten schuldete. Die Umwälzpumpe hat die Klägerin auch nicht ausgewechselt. Dies bestätigte der Zeuge D.

ee) Für die Kosten einer Kürzung der Fußbodendielen kann die Klägerin nicht herangezogen werden, da auf Grund der Beweisaufnahme ihre Behauptung, der Beklagte sei nicht in der Lage gewesen, ihren Mitarbeitern genau anzugeben, wie weit die Bretter in den Aufzug hineinragen sollten und er habe mitgeteilt, er werde die Verkleidung des Aufzuges selbst vornehmen, bewiesen ist. Dies hat der Zeuge R. nachvollziehbar bestätigt. Der Senat hat keinen Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und Glaubhaftigkeit der Aussage zu zweifeln.

ff) Der Beklagte hat keinen vertraglichen oder deliktischen Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung des Aufzugszugseiles gegen die Klägerin. Er konnte seine Behauptung, Mitarbeiter der Klägerin hätten das Zugseil beschädigt, nicht beweisen. Die Zeugin T. wusste nicht, wer den Schaden verursachte. Auch wenn sich nach ihrer Bekundung nach Durchführung der Baumaßnahmen an dem Seil Beschädigungen befanden, so beweist dies nicht, dass es Mitarbeiter der Klägerin waren, die den Schaden verursachten. Auch der Sachverständige konnte keine Feststellung dazu treffen, wer den Schaden an dem Seil verursachte.

gg) Für Mehrkosten einer Fußbodenverlegung in Echtholz kann die Klägerin nicht haftbar gemacht werden. Auf Grund der Beweisaufnahme ist die Behauptung der Klägerin, wonach der Beklagte sich am 14.08.2000 zum Verlegen von Laminat im Flurbereich entschied und dieses selbst bei der Firma Merlin ausgesucht hat, bewiesen. Dies haben sowohl der Zeuge R. als auch der Zeuge Z. übereinstimmend und glaubwürdig bekundet. Der Senat hat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit der Aussagen und der Glaubwürdigkeit der Zeugen zu zweifeln. Damit haben die Parteien diese Leistung einverständlich bestimmt, so dass die Klägerin den Bauvertrag in diesem Punkt ordnungsgemäß erfüllt hat.

hh) Der Beklagte kann keine Kosten für die fehlende Beseitigung von Altkabeln im Nassbereich der Sauna verlangen. Auf Grund der Beweisaufnahme ist erwiesen, dass die Klägerin die Altkabel dort beseitigt hat. Der Zeuge Holz bestätigte dies nachvollziehbar und glaubhaft.

ii) Der Beklagte kann Gewährleistungsrechte wegen des fehlenden Einbaus eines Dimmers in der Sauna nicht geltend machen. Seine Behauptung, die Parteien hätten auf der Baustelle im Juli 2000 vereinbart, dass die Klägerin einen Dimmer in der Sauna einbauen solle, ist unerheblich. Für diesen Einbau hätte der Beklagte jedenfalls zusätzliche Kosten entrichten müssen, denn der Einbau des Dimmers war nicht in dem Leistungsverzeichnis enthalten. Es fehlt deswegen an einem ersatzfähigen Schaden.

jj) Schadensersatz deswegen, weil die Wandlampenanschlüsse im Umkleideraum der Sauna, im Ruheraum, im Barbereich sowie in der Sauna in unterschiedlichen Höhe aus den Wänden herausgeführt sind, kann der Beklagte nicht verlangen. Die Behauptung der Klägerin, die Wandlampenanschlüsse seien von dem Beklagten selbst an den Wänden angezeichnet und vorgegeben worden, ist bewiesen. Dies hat der Zeuge R. glaubhaft bekundet. Der Senat hat auch in diesem Punkt keinen Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln.

kk) Dem Beklagten steht kein Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzanspruch wegen eines fehlenden Stromanschlusses für die Außenlampe und für ein Nasenschild zu. Der Senat kann nicht feststellen, dass diese Leistungen geschuldet sind. Unter Ziffer 1.9 des Leistungsverzeichnisses findet sich dies nicht. Die Tatsache, dass diese Punkte in der Anlage 2 zum Abnahmeprotokoll vom 12.09.2000 aufgeführt sind, besagt nicht, dass insoweit eine Vertragsergänzung erfolgte.

ll) Schadensersatz wegen fehlerhaften Einbaus der Tür zum Heizungsraum kann der Beklagte nicht verlangen. Er hat keinen entsprechenden Anspruch aus positiver Vertragsverletzung. Die Klägerin war nur verpflichtet, die Tür nach dem Ausbau wieder in den vorherigen Zustand zu versetzen. Diesen Zustand konnte der Senat nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen (§ 286 ZPO), was zu Lasten des beweispflichtigen Beklagten geht. Dazu hätte die Feststellung gehört, dass die Tür ursprünglich seitlich fest verdübelt war. Dies konnte der Sachverständige bei der Besichtigung nicht feststellen. Für die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs ist der Beklagte in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig. Diesen Beweis konnte er nicht erbringen.

mm) Der Beklagte hat keinen Anspruch auf Ersatz entgangener Mietzinsansprüche in Höhe von 5.000,00 DM gem. § 13 Nr. 7 VOB/B. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor, was bereits oben zu aa), bb) und cc) ausgeführt wurde. Ein Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB a. F. scheidet aus, da zwar Verzug eintrat, dieser endete jedoch mit der Abnahme am 12.09.2000. Der Schaden trat danach ein.

2. Die Zinsforderung der Klägerin ist gerechtfertigt.

a) Sie kann zunächst auf Grund des Anerkenntnisses des Beklagten vom 10.10.2000 7% Zinsen p.a. auf 76.000,00 DM seit dem 17.10.2000 verlangen. Dort bestätigt der Beklagte, dass er die Abschlagsrechnung vom 03.08.2000 in Höhe von 76.000,00 DM = 38.858,18 € anerkennt und ab 17.10.2000 jeglicher Verzug mit 7% p.a. verzinst wird.

b) Aus der titulierten Restforderung von 1.828,68 € kann die Klägerin gem. § 16 Nr. 5 VOB/B in der seinerzeit geltenden Fassung 1% Zinsen über dem SFR-Satz der Europäischen Zentralbank verlangen (Heiermann/Riedl/Rusam, Rn. 119 zu § 16 VOB/B).

Zinsen aus dem Betrag von 600,00 € kann die Klägerin nicht verlangen, da dieser Forderung ein Zurückbehaltungsrecht entgegensteht und diese damit nicht fällig ist.

III.

Die Nebenentscheidungen ergehen gem. §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Bei der Streitwertberechnung mussten die von dem Beklagten hilfweise gestaffelt zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen addiert werden, jeweils begrenzt durch den Wert der Hauptforderung (Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 11. Aufl., Rn. 462).

Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht.

Ende der Entscheidung